法院审理后认为，代某未与泰乐公司、乌旅公司签订书面劳动合同，在涉案的分包工程中做工为按天计酬且是临时性的，与泰乐公司或者乌旅公司并不存在直接的关系，不受公司各项劳动规章制度的约束，不符合事实劳动关系的构成要件。遂判决确认，代某与乌旅公司、泰乐公司之间均不存在劳动关系。

　 【以案释法】

　　本案的争议焦点建筑工程违法分包中劳动关系的认定问题。

　　劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 以上三个要件须进行综合判断，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。劳动双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，即劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即只有经济关系而无行政隶属关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。由于劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征。在认定是否构成劳动关系时，需要着重查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等情况，判定双方之间是否存在事实劳动关系，除依法审核双方当事人是否系法律规定的适格主体、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分外，还应当从是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、是否由用人单位支付工资，是否由用人单位管理、考勤等方面综合判定。

　　具备用工主体资格的发包方违反法律规定将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的行为属于违法行为，应该承担法律责任。但具备用工主体资格的发包方承担法律责任并不等于其与劳动者之间就构成了事实上的劳动关系，劳动关系仍发生在具体用工组织或自然人与劳动者之间，具体用工组织或自然人对劳动者直接承担劳动法上的责任。

　　本案中，乌旅公司将部分工程发包给挂靠泰乐公司的龚某施工，龚某又将工程分包，实际该工程由自然人凌某施工，而代某系凌某招用到工地做工，代某工作过程中的管理由凌某负责，工资由凌某发放。泰乐公司没有与代某建立任何用工关系。故代某与泰乐公司或龚某之间的关系不符合事实劳动关系的全部特征，故二者之间劳动关系成立的理由不充分。因此，代某在涉案的分包工程中做工与泰乐公司或者乌旅公司并不存在直接的隶属关系，也不受上述公司各项劳动规章制度的约束，从而不具备事实劳动关系的构成要件。

来源：市四中法院  转自重庆法院网

责任编辑：宣传处 作者：赵彬  发布时间：2015-12-17